Por Célia Regina Alvares Affonso de Lucena Soares
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se, por meio dos Temas 385
e 437 de Repercussão Geral, no sentido de afastar a imunidade tributária recíproca (art.
150, VI, “a”, da CF) sobre imóveis públicos nos aeroportos concedidos a concessionárias
ou explorados por particulares.
Ocorre que, ao aplicar essa premissa de forma padronizada aos complexos
aeroportuários concedidos, o Egrégio STF incorreu em um manifesto equívoco fático e
regulatório.
Operou-se uma distinção (distinguishing) que a realidade dos contratos de concessão
federal e a Lei nº 8.987/1995 não autorizam.
A Suprema Corte partiu da premissa de que a exploração de áreas acessórias — como
lojas comerciais, restaurantes, estacionamentos, hangares e locadoras de veículos —
configuraria livre iniciativa comercial isolada, capaz de gerar concorrência assimétrica.
Nada mais distante da realidade do setor de infraestrutura aeroportuária!
O primeiro grande vetor omitido nos precedentes vinculantes reside no artigo 11 da Lei
Federal nº 8.987/1995. A modelagem econômico-financeira dos aeroportos impõe que
as receitas auferidas nessas áreas comerciais específicas sejam obrigatoriamente
injetadas na amortização dos custos do próprio serviço público aeroportuário. Trata-se
da aplicação cogente do princípio da modicidade tarifária: a receita do comércio subsidia
o custo da pista, do pátio e da segurança. Isolar essas áreas para fins de tributação por
IPTU desidrata o fluxo de caixa vinculado que reverte diretamente em prol do usuário
final e do próprio poder concedente.
Ademais, confunde-se a posse precária do lojista com a posse da concessionária
delegatária. Esta última exerce uma posse qualificada e indissociável da afetação pública
do sítio aeroportuário, pois ao término do contrato, todos os bens e benfeitorias, inclusive
os comerciais, são revertidos à União, conforme dita o artigo 35, § 1º, da Lei de
Concessões.
Não há livre mercado; há estrito cumprimento de obrigações contratuais reguladas pela
ANAC.
Um segundo elemento fático de distinção, solenemente ignorado pelo STF, é a própria
engenharia societária das concessões originárias. Explico: a permanência da
INFRAERO como sócia minoritária (com 49% de participação) em diversas
concessionárias privadas, descaracteriza por completo a premissa de um bloco
puramente privado e voltado ao lucro concorrencial. A presença do capital público
residual atesta que a afetação pública e o interesse da União permanecem encravados
no coração da operação.
Portanto, o fracionamento do sítio aeroportuário em “áreas essenciais” e “áreas
comerciais” para fins de incidência de IPTU ignora a modelagem regulatória e a natureza
jurídica vinculada das receitas acessórias.
Qualquer lançamento tributário municipal que ignore essa indissociabilidade fática é nulo
de pleno direito.
A comunidade jurídica e os Municípios precisam compreender que taxar a área comercial
de um aeroporto não é tributar o lucro privado: é, por vias transversas, encarecer a tarifa
paga pelo passageiro e violar o pacto federativo de infraestrutura.
E, ainda que a INFRAERO saia de cena nas próximas concessões ou modificações
contratuais das concessões já ocorridas, o cenário da impossibilidade jurídica de cobrar
impostos de aeroportos não se modifica com base no princípio da modicidade tarifária
inserto no art. 11 da Lei de Concessões.
Célia Regina Alvares Affonso de Lucena Soares é advogada tributarista e especialista em Processo Civil Aplicado. Atua em contencioso estratégico em São Paulo.
Ex-procuradora da INFRAERO, tem experiência de mais de 17 anos na assessoria jurídica de infraestrutura aeroportuária pública.